Hace unos pocos años se suscitó un caso muy emblemático que involucraba a dos cadenas de cine muy conocidas y la ASPEC. En pocas palabras, INDECOPI las sancionó porque las empresas prohibían a los consumidores ingresar a las salas de cine con alimentos adquiridos en lugares distintos al propio local donde también se vendía confitería.

Una de estas empresas judicializó la sanción. En el proceso uno de los temas discutidos fue si dicha acción (prohibir ingreso con alimentos adquiridos fuera del cine) era compatible con el derecho de los consumidores a elegir bienes y servicios en el mercado. La empresa argumentó que tal acción formaba parte de su modelo de negocio y que como tal estaba protegido por su derecho de libertad de empresa.

La libertad de empresa como derecho fundamental también comprende al modelo de negocio, pues este integra la facultad que tiene todo empresario de organizar su negocio sin interferencias. Este ámbito de la libertad de empresa comprende la elección del tipo societario, la organización interna de la empresa, su política de personal, entre otros, incluyendo desde luego al modelo de negocio.

En pocas palabras, el modelo de negocio protege la forma en que la empresa desarrollará su actividad económica. No obstante, como cualquier derecho fundamental, el mismo está sujeto a límites. De modo que un modelo de negocio que lesione derechos no puede ser considerado compatible con la Constitución.

La Constitución prohíbe de forma expresa determinadas actividades: como la trata de personas, la esclavitud, el tráfico ilícito de drogas o la corrupción (arts. 2.24.b, 8 y 41 de la Constitución); de modo que ninguna empresa podría tener como parte de su modelo de negocio el desarrollo de estas actividades prohibidas. Pero también hay actividades que no son permitidas de forma expresa, sino que surgen de la propia dinámica empresarial y se ponen en evidencia cuando estas lesionan derechos fundamentales, como sucedió con el caso objeto de comentario.

Entonces, si bien los empresarios pueden desarrollar negocios sobre un abanico muy amplio de actividades económicas, no todas están permitidas. En este punto, para iniciar un negocio corresponderá que evalúen si las actividades que planean realizar no están prohibidas por la Constitución, el ordenamiento legal o si es que violan de derechos fundamentales.

Juan Carlos Díaz Colchado

Profesor de Derecho Constitucional Económico

Escuela de Posgrado de la Pontifica Universidad Católica del Perú